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| Fusão pode violar regras do Seac diz procuradoria da anatel. (Imagem/Divulgação) |
Com esta interpretação, a área técnica dificilmente indicará no processo algo em sentido diferente para o conselho, pois a opinião da PFE em questões legais tem muito mais peso. Como nesse caso o que está sendo apontado é uma possível infração à Lei do SeAC (Lei 12.485/2011), o obstáculo não poderá ser contornado com interpretações regulatórias. Caberá então ao conselho diretor da Anatel o ônus jurídico de uma decisão contrária, caso a PFE não mude a sua interpretação ou a AGU (a quem a PFE está vinculada) não traga um outra análise (o que raramente acontece). Ou seja, o caminho para a aprovação tornou-se bem mais complexo para a AT&T com esta interpretação da procuradoria da Anatel.
Novo viés
A análise da procuradoria traz um elemento novo em relação à análise da área técnica da Anatel: ela olhou o problema sob a ótica do artigo 9 da Lei do SeAC, que estabelece que "as atividades de produção, programação e empacotamento são livres para empresas constituídas sob as leis brasileiras e com sede e administração no País". A partir daí, a PFE fez uma leitura da Instrução Normativa 102/2012 da Ancine e entendeu que a Time Warner teria sim uma atuação como programadora no Brasil, e que portanto haveria infração ao artigo 5 da 12.485/2011, que estabelece os limites de propriedade cruzada entre a atividade de programação e de distribuição. Estes limites é que estariam sendo desrespeitados.
A procuradoria reconhece que não cabe à Anatel dar anuência para a operação de compra da Time Warner pela AT&T porque "a implementação da operação não resultará em transferência de controle das empresas do Grupo Sky, seja no exterior, seja no Brasil". Reconhece ainda que a Time Warner não atua no mercado de telecomunicações. Isso deverá ser manifestado ao Cade (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), que está analisando a questão no Ato de Concentração em curso.
Mas em relação ao indício de infração à lei, a procuradoria da Anatel diz que "não se trata de uma anuência prévia no bojo da qual a Agência irá analisar a questão, mas de regra legal proibitiva que simplesmente deve ser cumprida pelos agentes regulados, de modo que, tal como qualquer regra que eventualmente está em vias de ser descumprida, cabe à Agência, ciente da situação, adotar, de ofício, medidas preventivas para que isso não ocorra. Ou seja, deve a Agência atuar junto aos seus agentes regulados a fim de garantir que não haja ofensa ao art. 5º da Lei do SeAC na eventualidade de concretização da operação", indicando que essa questão deverá ser tratada "em um momento processual subsequente" à manifestação ao Cade.
A procuradoria faz ainda uma série de recomendações para uma maior análise concorrencial que avalie os impactos que a concentração entre os dois grupos poderia trazer para o mercado de TV por assinatura.
Este artigo é o que proíbe que empresas de telecomunicações, como é o caso da Sky, controlada pela AT&T, tenham mais de 30% do capital de empresas de radiodifusão ou programadoras e distribuidoras de conteúdo audiovisual. Para a área técnica, não haveria ilegalidade nessa operação, porque a sede da Time Warner é no exterior, onde a lei brasileira não teria alcance.
Conforme o parecer da Procuradoria, no entanto, esta interpretação não pode prosperar. Para os advogados, a Time Warner tem representação no Brasil, portanto, tem que submeter às leis brasileiras. Diz o parecer:
"a concretização da operação, no que concerne às consequências para o mercado brasileiro, resultará essencialmente em uma relação vertical entre as atividades de produção e programação de canais de TV por Assinatura do Grupo Time Warner e os serviços de TV por assinatura via satélite prestados pelo Grupo Sky. É que haverá uma relação de controle exercida simultaneamente pela AT&T sobre as atividades de produção e programação de conteúdo audiovisual do Grupo Time Warner e os serviços de Tv por Assinatura via satélite prestados pelo Grupo Sky. Nesse ponto, cumpre salientar que não importa se a empresa que exerce o controle comum está no Brasil ou no exterior, já que a lei não distinguiu essas situações, aplicando-se a ambas. Mesmo que a empresa que exerce o controle comum esteja no exterior, a vedação incide, isso porque o que a lei quis vedar foi que as atividades da prestadora de serviços de telecomunicações e da produtora e programadora estivessem sob uma mesma direção, um mesmo comando ou poder de mando. Dessa feita, o fato de AT&T ser empresa estrangeira não afasta a incidência do dispositivo, uma vez que todas as atividades realizadas no Brasil (produção e programação e telecomunicações) estariam sujeitas a um mesmo comando”.
Competência da Anatel
A procuradoria vai além. Sem desconhecer o papel da Ancine, entende que a Anatel não deve apenas se manifestar no processo aberto pelo Cade – Conselho anti-trust), como até agora ocorreu. Para os advogados, a agência de telecomunicações tem toda a competência, e deve agir, de ofício, para fazer prevalecer o que estabelece a Lei do SeAC. O Cade, por sua vez, já avisou que só vai julgar o caso com base na lei da concorrência, e que não tem nada com a Lei do SeAC.
Diz o parecer:
” Sobre os indícios de descumprimento ao art. 5º da Lei nº 12.485/2011, não se trata de uma anuência prévia no bojo da qual a Agência irá analisar a questão, mas de regra legal proibitiva que simplesmente deve ser cumprida pelos agentes regulados, de modo que, tal como qualquer regra que eventualmente está em vias de ser descumprida, cabe à Agência, ciente da situação, adotar, de ofício, medidas preventivas para que isso não ocorra. Ou seja, deve a Agência atuar junto aos seus agentes regulados a fim de garantir que não haja ofensa ao art. 5º da Lei do SeAC na eventualidade de concretização da operação”.
Já há um consenso entre a área técnica e a procuradoria de que essa compra não precisa de anuência prévia da agência, porque não houve troca de controle da Sky, que continua a ser comandada pela AT&T e pela Globo, com uma pequena participação.
No caso da competição do próprio mercado de TV, a procuradoria sugere que sejam feitos outros estudos pelos técnicos, já que a Sky é a segunda maior empresa de TV paga do país, que, juntamente com o grupo Claro, possui 80% do mercado.
Este artigo é o que proíbe que empresas de telecomunicações, como é o caso da Sky, controlada pela AT&T, tenham mais de 30% do capital de empresas de radiodifusão ou programadoras e distribuidoras de conteúdo audiovisual. Para a área técnica, não haveria ilegalidade nessa operação, porque a sede da Time Warner é no exterior, onde a lei brasileira não teria alcance.
Conforme o parecer da Procuradoria, no entanto, esta interpretação não pode prosperar. Para os advogados, a Time Warner tem representação no Brasil, portanto, tem que submeter às leis brasileiras. Diz o parecer:
"a concretização da operação, no que concerne às consequências para o mercado brasileiro, resultará essencialmente em uma relação vertical entre as atividades de produção e programação de canais de TV por Assinatura do Grupo Time Warner e os serviços de TV por assinatura via satélite prestados pelo Grupo Sky. É que haverá uma relação de controle exercida simultaneamente pela AT&T sobre as atividades de produção e programação de conteúdo audiovisual do Grupo Time Warner e os serviços de Tv por Assinatura via satélite prestados pelo Grupo Sky. Nesse ponto, cumpre salientar que não importa se a empresa que exerce o controle comum está no Brasil ou no exterior, já que a lei não distinguiu essas situações, aplicando-se a ambas. Mesmo que a empresa que exerce o controle comum esteja no exterior, a vedação incide, isso porque o que a lei quis vedar foi que as atividades da prestadora de serviços de telecomunicações e da produtora e programadora estivessem sob uma mesma direção, um mesmo comando ou poder de mando. Dessa feita, o fato de AT&T ser empresa estrangeira não afasta a incidência do dispositivo, uma vez que todas as atividades realizadas no Brasil (produção e programação e telecomunicações) estariam sujeitas a um mesmo comando”.
Competência da Anatel
A procuradoria vai além. Sem desconhecer o papel da Ancine, entende que a Anatel não deve apenas se manifestar no processo aberto pelo Cade – Conselho anti-trust), como até agora ocorreu. Para os advogados, a agência de telecomunicações tem toda a competência, e deve agir, de ofício, para fazer prevalecer o que estabelece a Lei do SeAC. O Cade, por sua vez, já avisou que só vai julgar o caso com base na lei da concorrência, e que não tem nada com a Lei do SeAC.
Diz o parecer:
” Sobre os indícios de descumprimento ao art. 5º da Lei nº 12.485/2011, não se trata de uma anuência prévia no bojo da qual a Agência irá analisar a questão, mas de regra legal proibitiva que simplesmente deve ser cumprida pelos agentes regulados, de modo que, tal como qualquer regra que eventualmente está em vias de ser descumprida, cabe à Agência, ciente da situação, adotar, de ofício, medidas preventivas para que isso não ocorra. Ou seja, deve a Agência atuar junto aos seus agentes regulados a fim de garantir que não haja ofensa ao art. 5º da Lei do SeAC na eventualidade de concretização da operação”.
Já há um consenso entre a área técnica e a procuradoria de que essa compra não precisa de anuência prévia da agência, porque não houve troca de controle da Sky, que continua a ser comandada pela AT&T e pela Globo, com uma pequena participação.
No caso da competição do próprio mercado de TV, a procuradoria sugere que sejam feitos outros estudos pelos técnicos, já que a Sky é a segunda maior empresa de TV paga do país, que, juntamente com o grupo Claro, possui 80% do mercado.
O parecer da procuradoria pede, por fim, para que seja tratado sob sigilo uma nota técnica conjunta elaborada pela Anatel e Ancine que indicava fortes indícios de distorções concorrenciais no mercado de TV por assinatura em função da concentração no mercado de programação e programação. Essa nota já foi pública e amplamente noticiada, mas agora está fechada. A procuradoria quer limitar inclusive à Sky o acesso a essas informações.
Confira abaixo a íntegra do parecer da procuradoria: